El canon AEDE como ejemplo de inseguridad jurídica

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Cuando hablamos de la tasa Google o canon AEDE nos encontramos con una figura que está siendo duramente criticada desde múltiples sectores, y que ha generado una situación de inseguridad jurídica para los interesados en prestar determinados servicios de la Sociedad de la Información. Esta inseguridad viene provocada por el elevado uso de conceptos jurídicos indeterminados que provocan dudas entre los profesionales del Derecho incluso a la hora de determinar si un sujeto va a quedar obligado al pago de esta nueva compensación o, por el contrario, quedará exento.

Desde los medios se ha intentado explicar el canon desde múltiples perspectivas, pero no se puede negar que acudiendo a criterios estrictamente técnico-jurídicos, la aprobación de esta norma resulta discutible. El mayor de los problemas es que la interpretación de la norma no resulta clara incluso para juristas dedicados a estos temas, con lo cual lo que tenemos son interpretaciones y más interpretaciones que pueden ser discutidas en sede judicial, pero al final quien debe asumir el riesgo de esta situación tan absurda serán los titulares de los servicios.

Agregación de contenidos de forma automática vs Agregación de contenidos por usuarios

El concepto al que la nueva Ley hace referencia es el de “prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos”, un concepto que más allá de la necesidad de encontrarnos con un servicio electrónico en el sentido de la LSSI (requiriendo por tanto una actividad económica) plantea importantes dudas respecto a qué servicios son los realmente sujetos a dicha compensación.

Resulta clara la diferencia entre servicios que únicamente se encargan de recopilar contenidos (normalmente de forma automática) a partir de fuentes seleccionadas por los titulares del servicio y aquellos en los que las noticias son aportadas por los usuarios, que serán asimismo los responsables de aportar la entradilla que identificará cada una de ellas. En el primero de los casos, no podemos negar que el titular tiene un control manifiesto y directo sobre los contenidos existentes en su plataforma, creando una entradilla a partir del propio contenido y que podría entrar dentro de la definición de “fragmento no significativo” y, por tanto, tendría una cierta lógica el gravar su actividad siempre y cuando no tuviéramos en cuenta otros problemas.

Es en el segundo de los casos donde tendremos más problemas. Los usuarios pueden copiar y pegar un fragmento de la noticia, creando por lo tanto el uso gravado por esta compensación, y sin que el prestador haya tenido realmente un control previo sobre dicha aportación. Podría incluirse en las condiciones de servicio que debe incluirse un contenido propio en la entradilla, pero crear un mayor control podría ser finalmente contrario a la imposibilidad de obligar a un control activo. Por lo tanto, y dependiendo de la interpretación, podría entenderse contrario a Derecho la amenaza de que en caso de no controlar de forma activa los contenidos, se reclamará directamente la compensación por el uso que han hecho los usuarios de dichos fragmentos. Algunos entienden que podría dejarse fuera servicios como Meneame de esta definición, pero a mi juicio es complicado a causa de la omisión (seguramente a conciencia) de la diferenciación entre sistemas mecanizados o a base de aportes de usuarios. Dicho esto, creo que la incorporación de este tipo de criterios debería haberse dado desde el principio del proyecto de esta Ley.

Los problemas de legislar pensando solo en un supuesto concreto

La sensación que produce este texto es que al final se ha legislado pensando en un supuesto muy concreto (el de Google News) y teniendo en cuenta exclusivamente los intereses de un sector muy concreto (AEDE).

La irrenunciabilidad del derecho se ha justificado en ocasiones como una medida para reducir el poder de Google en las negociaciones para el establecimiento de esta compensación (además de eliminar posibles problemas de legitimación a la hora de reclamar las cantidades), siendo que al final simplemente cerrando su servicio de Google News y manteniendo otros relacionados queda fuera directamente del objeto. Es importante tener en cuenta la existencia de un jugador con tanto peso en la negociación, pero se ha obviado la existencia de otros servicios de agregación que al menos en España cuentan con un mayor número de visitas que Google (cuyo peso en la negociación viene realmente fundamentado en su buscador, exento por otro lado de pago de compensación alguna).

Se discute asimismo si el uso que realizaban estos agregadores antes de la entrada en vigor de esta Ley, al no contar con autorización, era ilícito. Si esto fuera así, las demandas estarían a la orden del día. Aunque no contamos con una figura tan útil como es el fair use (que facilitaría mucho las cosas), debemos mencionar el ejemplo interesante del caso Megakini v Google, en particular por su referencia a la regla de los tres pasos como manifestación del derecho al uso inocuo del derecho ajeno. No, esta compensación no busca crear un nuevo límite a los derechos de autor que permita el trabajo a los agregadores; su preocupación es la de establecer un derecho al cobro que (si entendemos válido) podría servir para obstaculizar el cumplimiento claro de esta regla de los tres pasos.

Se ha legislado dando por hecho en todo momento el perjuicio para los editores y el aprovechamiento injusto que realizan los agregadores de sus contenidos, pero no se ha ahondado como se debería en el marco global en el que se relacionan. Si no se da voz a los demás prestadores, para que conozcan también la visión que tienen los titulares de derechos, y se ponderan todos los puntos de vista y no solo uno, difícilmente acabaremos con una norma justa. ¿Realmente los agregadores han participado con el mismo peso que AEDE por ejemplo?

Resulta además muy preocupante cómo ante cualquier problema desde los poderes públicos se remite a la existencia de un futuro Reglamento que solucionará cualquier duda existente. La realidad es que ni para las tarifas, ni para los sujetos obligados, es necesario dicho Reglamento. Desconocemos las cantidades, pero una vez aprobadas serán reclamadas con efecto retroactivo desde la entrada en vigor de la compensación. ¿Es esto seguro jurídicamente? ¿Cómo puedes decirle al titular de un servicio de agregación que desconoces qué tarifas puede que se le reclamen en concepto de compensación? Esto hace que la creación de nuevos servicios relacionados con agregación de contenidos en España sean todo menos atractivos, y es lo que ha propiciado el cierre de servicios antes de su entrada en vigor.

La posibilidad de autorización

En el post de Adsuara al respecto se analizan diversas posibilidades para solventar la existencia de un derecho irrenunciable de cobro. El tema está, a mi juicio en que

  • Este análisis requiere presuponer que se produce una comunicación pública con estos fragmentos (dado que en caso contrario no hay nada que compensar). Esta cuestión resulta más que discutible, y sobre ello se han realizado multitud de análisis, en particular en base a la sentencia Svensson.
  • El derecho irrenunciable puede interpretarse que corresponde exclusivamente a usos sin autorización, no regulando supuestos con autorización que quedarían fuera de la compensación

¿Existen antecedentes similares? Sí, podríamos citar por ejemplo las sentencias referidas a la comunicación pública de obras de teatro en las que las entidades de gestión reclamaban cantidades pese a que los organizadores contaban directamente con la autorización del autor. Es una interpretación que creo que podría ser adecuada para poder sacar un mayor número de actuaciones fuera de lo que es el objeto de la Ley. El autor debe contar con la capacidad de disposición máxima que le permita la Ley, y solo en los casos en que no exista dicha autorización deben aplicarse lo que indique la norma.

El problema de nuevo es que aunque se tenga la razón, y la interpretación pueda ser válida conforme a Derecho, si las entidades de gestión acaban demandando a los prestadores, estos se verán obligados a incurrir en multitud de gastos para defenderse, y no todos cuentan con los recursos de Google. Los pequeños prestadores de servicios de agregación cuentan con medios muy limitados, con lo que ante la duda de si pueden acabar en los juzgados es probable que o acaben cerrando o acaben trasladando su servicio fuera del país (en aquellos casos en que les resulte posible). De hecho, los Juzgados de lo Mercantil no son extraños a procesos de este tipo, aunque como hemos indicado al final haya prevalecido la autorización del autor. Al final esto se resume en gastos sin retorno alguno, y solo para poder defender que su actuación es conforme a Derecho.

Respecto a la posibilidad de autorización a través del uso de Creative Commons, el problema es que lo que interesa (al menos en el caso que nos ocupa) es limitar la autorización que se otorga al prestador al uso de determinados fragmentos para agregarlo en su plataforma, y lo que puede suceder es que finalmente nos encontremos con autorizaciones que vayan mucho más allá de lo necesario. Creo que es bastante discutible que para este tipo de usos la licencia más adecuada sea Creative Commons, al igual que sucede por otras razones en otros usos como es la reutilización de datos, pero sí que resulta posible utilizar algún tipo de licencias para ello (siempre y cuando aceptemos la posibilidad de la prevalencia de la voluntad del autor).

Dicho todo lo anterior, es muy sencillo realizar disertaciones sobre la interpretación del texto de una norma desde la lejanía que da el no ser el titular de un servicio potencialmente afectado, pero en un caso en que la Ley resulta tan poco concreta en tantos aspectos lo único que está claro es que la seguridad jurídica brilla por su ausencia.

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Créditos de la imagen: Helder Almeida

Sergio Carrasco

Profesor de Derecho. Ingeniero de Telecomunicaciones y politólogo, especializado en Derecho Público y Derecho Tecnológico. Socio fundador y presidente de la Asociación Derecho en Red, dedicada al estudio del Derecho de las Nuevas Tecnologías.

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